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规范性文件审查规范

南宁公积金小编 2015-07-20 17:17 南宁公积金原创


规范性文件审查规范

   

政府规范性文件草案由政府办公厅(室)转送或者部门直接报送法制部门进行合法性审查。法制部门对政府规范性文件草案进行合法性审查,应当在20 日内办结,并向政府提出书面审查意见。(依据:《广西壮族自治区规范性文件监督管理办法》第15条、第16条)

部门重要规范性文件草案的合法性审查工作按照本规范进行前置审查。

部门规范性文件的备案审查工作按照本规范第二部分材料审查和第三部分内容审查的相关要求进行审查。

 

第一部分  规范性文件的界定

一、判断一个文件是否属于规范性文件,主要从文件实体内容上去判断。凡是对不特定的公民、法人或者其他组织的权利义务构成影响的,需要公众知晓并遵照执行的行政机关以及法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定的文件,都属于规范性文件,不论这种影响是直接的还是间接的,是负面的还是正面的。

判断规范性文件应注意以下常见情形:

    (一)名称和形式不能作为判断是否属于规范性文件的标准。规范性文件目前没有专门、固定的名称和形式,只要按照国务院《党政机关公文处理工作条例》规定文种制发的文件,其内容对不特定的公民、法人或者其他组织的权利义务有影响,不论采用何种名称,也不论采用条文式还是段落式,都属于规范性文件。

    (二)行政机关转发上级规范性文件时,提出具体实施措施或者补充意见,对不特定的公民、法人或者其他组织的权利义务构成影响的,也属于规范性文件。

(三)行政机关为实施特定行政管理事项制定的工作规程、办事流程、办事指南等,其内容涉及行政管理相对人必须具备的条件、遵守的程序、提交的材料等事项的,属于规范性文件。

(四)行政机关针对规范性文件适用问题作出的批复、解释或者处理意见等,其内容和形式具有普遍适用规则特征的,属于规范性文件。

二、行政机关制定的以下文件,不属于规范性文件,除市政府转办外,不出具合法性审查意见:

    (一)对行政机关或其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等方面事项制定的文件;

    (二)适用于行政机关内部的执法考评、监督检查、责任追究等方面的文件;

    (三)为明确行政机关内设机构文件流转程序、办理时限、呈批手续等内部工作制度的文件;

    (四)公示办事时间、办事地点等事项的便民通告;

(五)为实施专项行动明确有关部门职责的实施方案。

特别需要说明的是,对于名称为“实施方案”、“工作方案”的文件,若其内容除明确部门职责和任务分配外,还涉及创设对公民、法人或者其他组织的权利义务产生影响的内容,应当在出具意见时指出“实施方案”、“工作方案”的内容不具有对外效力,涉及公民、法人或者其他组织权利义务的部分内容应当另行出文,并履行规范性文件制定程序。

  

第二部分  材料审查

审查报送材料是否提交了规范性文件草案文本、起草说明及相关法律依据,其中,起草说明应当包括规范性文件出台的必要性、依据、拟设定的主要制度和措施、对不同意见的处理情况及理由等内容。同时,还应当审查下列程序性材料:

一、是否征求各相关单位或公民、法人、社会组织的意见

部门代政府草拟的规范性文件草案,如涉及其他有关部门职权,或者法人、公民或组织利益的,应当征求相关主体的意见,并采纳合理意见。有重大分歧的意见,应当进行协调沟通。对于征求意见的情况及意见采纳情况,应当在起草说明中予以反映;对不予采纳的意见,应当说明理由。(依据:《广西壮族自治区规范性文件监督管理办法》第9条、第11条、第14条)

二、是否经部门法制科室合法性审查

部门代政府草拟的规范性文件,应当首先经过起草部门负责法制工作的科室的合法性审查,起草部门报送法制部门合法性审查的材料中应当体现已经过本部门法制科室合法性审查的材料。(依据《广西壮族自治区规范性文件监督管理办法》第13条)

三、是否经过集体讨论

部门代市政府草拟的规范性文件,应当首先经过起草部门集体讨论通过后方可提交合法性审查或者政府审议,起草部门对规范性文件文本已经集体讨论的情况应当在其提交的起草说明或其他材料中予以体现。(依据:《广西壮族自治区规范性文件监督管理办法》第13条)

四、属于重大决策事项的,是否经过风险评估

对拟出台的规范性文件,若同时属于事关广大人民群众切身利益,可能影响社会稳定或公共安全的重大决策事项的,还应当进行风险评估,出具风险评估报告,对可能存在的风险作出评判,并制定应对措施。在合法性审查阶段将风险评估相关材料一并提交。

如材料不齐全的,应当要求起草部门补充材料;如缺少上述起草程序性材料,应办文退回起草单位,补充完善程序后再报审。

 

 

第三部分  内容审查

一、制定规范性文件的基本要求

(一)法律、法规、规章和上级规范性文件对某一方面的行政管理事项尚未专门作出明确规定,行政机关确需制定规范性文件的,可以依据与该行政管理事项有关的其他法律、法规、规章或上级规范性文件的规定制定。(依据:《广西壮族自治区规范性文件监督管理办法》第5条)

    (二)法律、法规、规章和上级规范性文件已经明确规定的内容,规范性文件原则上不作重复性表述。但是,规范性文件作出操作性、具体性规定时,可以对法律、法规、规章或上级规范性文件的相应的原则性条文规定进行引用表述。(依据:《广西壮族自治区规范性文件监督管理办法》第6条)

(三)规范性文件不能以解释性表述对法律、法规、规章或上级规范性文件的条文、相关定义、适用范围等的内涵进行规定,也不能采取其他表述做出扩大化或缩小化的规定。(依据:《立法法》第42条,《广西壮族自治区规范性文件监督管理办法》第21条等有关解释权的规定)

二、制定主体

(一)制定主体的范围

除法律法规另有规定外,政府临时机构、议事协调机构以及部门派出机构、部门内设机构都无权制定规范性文件。(依据:《广西壮族自治区规范性文件监督管理办法》第8条)

(二)在制定机关的法定职权和制定权限的范围内制定

行政机关行政权力必须有法律的明确授权,不能自行设定。制定机关制定的规范性文件所涉及的管理事项必须在其法定职权内,既不能对未经法律授权的管理事项进行规范,也不能超出法律授权的范围对管理事项进行规范。因此,规范性文件中有以下内容的,应予删除或者修改:

1、涉及立法法规定的只能由全国人大及其常委会制定的法律保留事项;

2、超越制定机关的级别权限,对不具有隶属关系的部门提出工作要求、将属于上级主管部门或者其他管理部门的法定职责作为本机关的职责或规范事项范畴;

3、超越地域权限,内容跨越了本市管辖的范围;

4、规定了属于群众自治组织自治范围内或者行业组织自律范围内的事项。

三、重点审查的内容

(一)行政处罚、行政许可、行政强制、行政征收和行政收费事项,必须有上位法依据,不得无上位法依据而新设定相关内容(依据:《中华人民共和国行政许可法》第14-17条、《中华人民共和国行政处罚法》第8-14条、《中华人民共和国行政强制法》第9-13条、《广西壮族自治区规范性文件监督管理办法》第7条、第16条):

1、行政处罚方面,包括设定、变更或废除行政处罚;扩大行政处罚的幅度、范围、对象;在法律、法规、规章没有规定的情况下,冠以“依法”二字变相设定行政处罚;其他不符合行政处罚法、单行法律、法规及《广西行政执法程序规定》规定的内容。

2、行政许可方面,包括采用审批、核准、登记、资质(资格)认定或授予、事前备案等名目设定行政许可;增设行政许可条件;将取得某部门审批作为另一项许可的前置条件;违反行政许可程序和期限;扩大或者缩小行政许可事项活动范围;设定定期检验;其他不符合行政许可法、《南宁市实施行政许可若干规定》等规定的内容。

3、行政强制方面,包括设定行政强制措施,如隔离、查封、扣押、冻结等;设定行政强制执行,如排除妨碍、恢复原状、强制拆除、代履行等,加处罚款或者滞纳金的执行罚,强行划拨存款、汇款,将查封、扣押的财物拍卖、变卖或折价处理等;违反行政强制程序;扩大行政强制幅度、范围、对象;延长行政强制期限;其他违反《行政强制法》等法律法规有关行政强制规定的内容。

4、行政征收方面,包括:设定对土地、房屋、税费、社会抚养费、社会保险费等的行政征收,以及其他违反法律法规的行政征收内容。

5、行政事业性收费方面,包括:设定、变更或取消收费项目;提高收费标准;扩大收费范围、对象;延长收费期限;其他违反《广西壮族自治区行政事业性收费管理条例》、《行政事业性收费项目审批管理暂行办法》、《行政事业性收费标准管理暂行办法》等行政事业性收费规定的内容。

6、其他限制公民权利的强制性规定,包括:增设办理登记、年审等审批手续的条件;设置地方保护、行业保护;限制投标资格;限制交易权利;指定、限制购买或使用特定商品、服务或指定经营者;设定强制性培训、考试等。

(二)增加公民、法人和其他组织的义务等内容,设定的义务是否公平、合理(依据:《广西壮族自治区规范性文件监督管理办法》第7条)。

没有法律、法规、规章的规定作为依据,规范性文件不得作出违法增加公民、法人或者其他组织权利义务的规定。规范性文件草案中有涉及限制公民、法人或者其他组织权利或者增加公民、法人或者其他组织义务的内容的,应当要求起草部门提供法律、法规或者规章的直接依据。

(三)违反世界贸易组织的基本规则的内容。规范性文件不能设定包括违反无歧视待遇原则、最惠国待遇原则国民待遇原则透明度原则贸易自由化原则市场准入原则互惠原则等,以及其他违反WTO规则的内容。

四、与制定依据的衔接

(一)是否有制定的空间

法律、法规、规章和上位阶文件都可以是规范性文件的制定依据。制定依据已经明确规定的内容,规范性文件一般不再作重复规定,因此,在审查规范性文件时,应当注意审查该文件在已有上位法律依据的情况下是否还有制定空间。制定依据对某一方面的行政工作尚未作出明确规定、或者对某一方面的行政工作虽有规定但规定不具体或者上位法律依据授权制定时,可以考虑制定规范性文件。(依据:《广西壮族自治区规范性文件监督管理办法》第5、6条)

如果大量引用、简单重复上位法或者上位阶文件的,考虑建议不出台。(参看本部分第一点)

(二)是否符合制定依据

规范性文件不应与上位法相冲突,应当与上位阶文件保持一致。(依据:《广西壮族自治区规范性文件监督管理办法》第3条、第16条)

1、对上位法、上位阶文件的引用,其名称、顺序等表述应当准确,全名称引用。引用的上位法律依据应当是与规范性文件的内容直接联系、密切相关。

若规范性文件就规定事项,大量引用上位法、上位阶文件的,应予删除,或者综合该文中的其他内容简化表述,予以修改。

2、内容与上位法律依据冲突,即内容与上位法律依据相悖,最直接表现为:规定允许某项上位法律依据明令禁止的事项,或者超越制定权限的内容等,应予修改;

内容与上位法律依据不一致的,需要分析不一致的情形及其原因,这里所说的不一致是指规范性文件在规范的行政处理流程、时限等方式方法与上位法律依据有所不同,若属于减化程序,提高效率、授惠于民等有利于管理相对人的,可以考虑保留,如果违背上位法律依据的基本原则和精神的,建议修改。

3、注意文件与平级相关文件之间的衔接,要注意文件所规范的某个管理领域规范性文件的配套性、连续性。(依据:《广西壮族自治区规范性文件监督管理办法》第16条)

4、规范性文件对平级文件的引用,尽量不直接引用文件名称,避免因所引文件修改、废止而导致本规范性文件无法执行的情形。

五、新旧文件衔接的问题

规范性文件应当根据国家政策、社会发展的需要每两年进行一次清理。但应当注意新旧文件衔接时可能存在的问题:

1、修改和调整涉及规范性文件的主要内容时,建议废止原有的规范性文件,重新颁布实施;涉及部分内容的修改的,根据修改的数量和程度修改原规范性文件并予以重新公布,尽量减少采用“补充通知”、“补充规定”等形式。

2、已有同级规范性文件对同一事项进行规定的,在起草新的规范性文件时,应当在条文中明确废止原有的规范性文件。

3、关于新旧文件交替的溯及力问题,原则上新文件生效后的行为适用新文件,之前发生的行为适用旧文件,但是当行为处于持续状态或者情形较为复杂的事项,应当在新文件中明确适用新政策的时间、情形,或者旧政策停止实施的时间、情形。

 

 

第四部分    技术规范

一、名称

规范性文件的名称,应当有其效力范围、规范事项和类别名称,用语应当简明、准确、规范,类别名称有“办法”、“规定”、“决定”、“规则”、“通告”、“通知”、“意见”等,但不得称“条例”。

规范性文件名称原则上不使用“暂行”、“试行”的表述,若确有必要使用的,应当在文件中明确暂行、试行的期限。

二、结构

(一)层次设置,规范性文件结构设置条文较少、内容层次简单,在三十条以内的,一般不分章;条文较多内容层次复杂的,可以分章。规范性文件不再设节。

(二)采用条文式排序的,应当遵循以下规定:

1、章、条在整件规范性文件中统一编号,依序排列;项、目则仅在其所属的各章、条、款、项下分别编号;

2、一条中有两个以上相对独立的内容设款,款以自然段划分,不使用任何序数编码;

3、一条或者一款中有两个以上并列内容的设项,项以汉字加括号来表示;

4、目以阿拉伯数字来划分。

5、项、目内不再分自然段。

(三)采用段落式排序的,应当按照“一、(一)、1、……”的序数格式进行。

(四)条文内容根据需要而定,可依次规定制定依据、部门职责、管理规范、法律责任等内容。

(五)附则,出现在分章节的规范性文件结构中,一般是规范性文件的附属部分,主要对实施日期、有关专门术语以及与旧规范的关系等内容作出规定,一般不对权利与义务作出规定。

三、适用范围

1、规范性文件应当明确适用范围,该内容一般规定在制定目的和依据之后。

适用范围涉及对象、行为以及空间,对适用范围的表述应当明确、恰当。特别要注意明确文件适用的行政区域,对于行政区域的表述应当准确,适用范围涉及六县六城区的,使用“本市行政区域内”的概念;仅涉及六城区的,使用“本市市区范围内”或者“城市规划区内”;六城区又排除农村的,使用“城市建成区”概念,表述时还应当要考虑适用范围是否需要包括东盟开发区的管理区域。

有关空间的适用范围有以下概念:

城市规划区,是指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域,城市规划区的具体范围,由城市人民政府在编制的城市总体规划中划定。根据本市城市总体规划,城市规划区包括六城区,不包括六县。

市区,一种含义是指城市法定边界(行政区划)内的地域,另一种含义是城市辖区内地理景观具有城市特征的地域。前者即本市的城市规划区范围,后者应为建成区或者为中心城。根据规范性文件的内容选择其一。

城市建成区,指市范围内经过征收的土地和实际建设发展起来的非农业生产建设地段,它包括市区集中连片的部分以及分散在近郊区城市有着密切联系,具有基本完善的市政公用设施城市建设用地(如机场、铁路编组站、污水处理厂、通讯电台等)。城市近郊的一些建成地段,尽管未同市区联成一片,但同市区的联系十分密切,已成为城市不可分割的一部分,也可视作城市建成区。

行政区域:是国家为实行分级管理而划分并设立相应国家机关的区域,就南宁市行政区域而言,包括六城区、六县的行政区域以及所辖乡镇的行政区域。

2、注意规范对象的范围,如市政府制定的规范性文件就不应当出现规范党委、人大、政协等内容。

四、行政主管部门

规范性文件一般应当明确所规范事项的行政主管部门或其他主管部门,该部门应当是依法能够履行职权的部门,而不能以某部门的内设机构作为管理主体。

同时,规范性文件在明确管理主体时不能出现增设机构的内容,法律法规才能对编制机构事项作出具体规定,规范性文件内容涉及机构、人员编制事项的,必须征求编制部门意见。(依据:《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》、《中共中央、国务院办公厅关于进一步加强和完善机构编制管理严格控制机构编制的通知》厅字〔2007〕2号)

五、法律责任

规范性文件不能设定行政处罚,一般也不对行政处罚等法律责任内容做出规定,但可以在法定的法律责任种类和幅度范围内,对法律责任内容做出具体规定,且应明确指引有关机关在追究法律责任时所依据的法律、法规、规章名称。

六、解释性条款

根据谁制定谁解释的原则,规范性文件的解释主体是制定机关,解释权的效力等同规范性文件,起草部门在政府规范性文件草案中将解释权授予有关部门的,不妥当,同时,解释性条款也非规范性文件的必备条款,因此,不需赘述,应当建议删除。

考虑到执行部门在具体运用中往往存在需要应对的问题,因此,在确有必要明确解释权时,可以表述为 “本XXX的具体应用问题由XXX(执行部门)进行解释”。

七、实施日期与废止事项

(一)施行日期。规范性文件从何时开始生效,应当根据该项文件的性质和实际需要来决定,规范性文件公布即生效,一般表述为“本XXX自发布之日起施行”;公布一段时间后才生效,一般表述为“本XXX自XXXX年X月X日起施行”。

规范性文件有实施期限的,同时应当明确有效期限,并考虑溯及力的问题。

(二)废止事项。制定新规范性文件凡是需要废止原规范性文件的,应当在附则中明确表述,一般紧跟在施行日期之后表述为“本XXX自……起施行。《XXXX》(文号)同时废止”。

八、发文主体

对于涉及全局性工作或重大改革,或者对社会影响重大、涉及面广、牵涉多个部门共同配合的行政管理事项,应当提请政府制定规范性文件。对于政府工作部门职权范围内的事项,内容涉及面窄、影响较小、专业性较强,仅作具体操作性规定或者仅涉及起草部门行政管理领域的,原则上由部门自行发布,不以市人民政府或政府办公厅(室)的名义发布。涉及其他部门职责的事项,可以由相关的几个部门联合发布。涉及多部门的重大事项,可以由政府发布。

九、附件

附件是对规范性文件内容的进一步阐述,附件可以为表格、图解。具有实体内容的条款不应作为附件,若规范性文件草案附件为一个或多个同样具有规范性文件特征、效力的其他文件,且这些文件不能被作为主文的规范性文件草案所涵盖的,为避免因为主文被废止而使这些文件丧失法律效力的情形出现,可以提出建议将这些文件以单独的文号予以出台。

 

第五部分   注意事项

    一、审核政府规范性文件,应当对文件内容的合法性、合理性、协调性、可行性进行综合研究。

二、必要时,就文件设定的主要制度和管理措施的可行性、必要性等,征求各方面意见,会同起草部门开展实地调查研究;就涉及公民、法人或者其他组织切身利益的重大问题,举行听证会,听取公民、法人或者其他组织的意见;就文件涉及的管理体制、权限分工、主要措施等问题进行协调;会同起草部门对文件送审稿进行协商修改,形成文件草案和对草案的说明。

三、政府规范性文件草案存在合法性问题的,提出审核意见时,要根据法律、法规、规章的规定尽可能提出解决办法。

对于政府规范性文件草案存在的合理性、可行性问题,可以提出斟酌修改的建议,是否采纳,由制定机关决定。

    四、对部门规范性文件的合法性进行审查,是对文件的合法性审查,一般不作修改性审查。

    五、部门规范性文件存在可行性、适当性问题的,可以向制定机关阐明并提出斟酌修改建议,由制定机关决定是否修改。制定机关认为无修改必要的,应当尊重制定机关的意见,不能以此为由不予通过审查。

六、经过本级人民政府批准、由政府所属部门发布的规范性文件,仍属部门规范性文件,应当在报送政府批准之前,送政府法制部门进行合法性审查。

七、重大决策的审查程序和审查重点可以参照本文执行。

 

第六部分   合法性审查意见的书写

对于文件中存在的问题,应当认真研究各方面意见,积极与起草部门沟通、协商。提出合法性审查结论的基本要求:

一、制定主体、权限、程序和内容合法,与相关规范性文件衔接、协调,用语规范的,提出规范性文件与上位法律规范无抵触的审查结论。

二、合法性审查意见不要简单地作出否定的结论,应说明意见和建议的理由,并可以对与合法性要求不相符合之处提出具体修改、完善的意见。

(一)有以下情况的,视具体情形提出不予制定、修改完善或者删除有关内容的意见:

1、违反有关法律、法规、规章以、上位阶文件或者有关政策的;

2、违法设定行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政收费或者违法对公民、法人和其他组织限制权利和增加义务的;

3、制定机关超越法定权限或者违反法定程序制定的;

4、国家或者自治区已在制定或者修改法律、法规、规章或者规范性文件,有关政策正在进行重大、实质性调整等制定的时机不合适的事项;

5、内容涉及面窄、影响较小、专业性较强,仅作具体操作性规定或者仅涉及起草部门行政管理领域的,可以建议以部门规范性文件发布;

(二)规范性文件内容合法,但存在以下问题的,视具体情形提出修改斟酌的意见:

1、语言不规范、存在法律常识性错误的;

2、涉及公平性、合理性、科学性问题的,应当审慎处理,提出思路清晰的理由,以及如何达到公平、合理的建议。

(三)存在程序上的瑕疵的,按以下规定处理:

起草单位没有征求有关单位意见,或者虽征求有关单位意见但未对有关单位意见进行协调处理的,或者缺少其他必要程序的,可以提出要求起草单位补充征求意见并对有关意见进行协调处理后再进行合法性审查。

(四)对于回复征求意见、咨询意见等非合法性审查来函的意见,应当在书面回复意见中注明“本意见不属于合法性审查意见”。


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